Escrito por:

Rodrigo Logan Soto.

Convencionalista, Distrito 9

Santiago 2021

Minuta jurídica en la perspectiva de la Comisión Constituyente.

Los crímenes de lesa humanidad, caracterizados por la gravedad en la vulneración de derechos humanos, conlleva regulaciones excepcionales en el derecho público.  Así se explica la imprescriptibilidad de las conductas típicas en este tipo de crímenes.

La apología o negacionismo e incluso la minimización del alcance gravoso de estas conductas ha generado – en el derecho comparado – la creación de normas, principios y recomendaciones para prohibirlas y sancionarlas por los Estados en su legislación interna (Consejo de Europa – UE- , ONU) .

La “punitividad” del negacionismo colisiona con la libertad de expresión – en sentido genérico- y -en particular- con el derecho -también humano – a la libertad de opinión.

Cuando se producen colisiones de derechos, la priorización de uno sobre el otro, llevando incluso a la sanción de su conducta, exige un rigor mayor en la certeza y gravedad de actuación u omisión que se sanciona.

Por ello, para dar lugar a la punitividad del negacionismo se deben exigir requisitos copulativos y certeros. Si miramos el derecho comparado (Alemania, Francia, Italia, Suiza, por ejemplo, pueden identificarse que exigen: que haya una conducta pública y que su efecto sea apto / permita/ este destinado/ a perturbar la paz pública.

Cabe destacar que la libertad de expresión (Como recalca el TC de España) debe priorizarse ante la divulgación e incluso emisión de opiniones que justifiquen el negacionismo, pero será sancionable cuando comporte una justificación que opere (incite) – aunque sea indirectamente – a su comisión. Esto es, deben estas conductas – directas o indirectamente- provocar o incitar la discriminación, la violencia, el odio, la repetición de este tipo de conductas reprochables.

La revisión del derecho comparado (Alemania, por ejemplo), sanciona el negacionismo en cuanto la paz pública está en juego y -ante ello- justifica restringir la libertad de expresión.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos reafirma esta línea jurídica pues exige, además de la divulgación de las ideas o expresiones negacionistas, “que se demuestre el intento de incitar a la violencia y/o cualquier otra acción similar y una posibilidad de éxito”.

En el caso de la Convención Constitucional, debe tenerse presente que, además de estas dos categorías copulativas de exigencias para un eventual reproche a uno de sus miembros o a personas invitadas – que podemos sintetizar en conducta pública y efecto apto de perturbación de la paz y convivencia social- existen otros elementos jurídicos a considerar.

Los Constituyentes pueden asimilarse -mutatis mutandi- a la situación de los miembros del Congreso Nacional en cuanto a la inviolabilidad de la cual gozan por sus opiniones o fundamentaciones en el hemiciclo o comisiones. De esta manera se enerva las acciones de injurias o calumnias por sus dichos u afirmaciones.

Por otra parte, la tipificación de conductas es parte de la legislación penal y no reglamentaria. La eventual sanción ética propia de un reglamento no puede afectar la esencia del cargo para el cual fue electo y de los derechos que le otorga.  Eso sí, el negacionismo que cumpla con los requisitos de punitividad antes descritos podrá justificar sanciones éticas propias del ámbito reglamentario, pero requerirá igualmente de un justo y racional procedimiento.

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