Propuestas para la transición constitucional

De cómo llegar a la otra orilla

La transición constitucional es un cuadro poblado de objetivos y es central destacar la profundidad de sus objetivos los que a continuación visualizo como los más relevantes.

1. Viabiliza el cambio constitucional. Necesidad de establecer un mapa constitucional, legal, fiscal e institucional de todos los cambios sin que queden piezas desajustadas. Este mapa no implica que todas las dimensiones que se cambian se traduzcan en una norma de cierre del borrador. Sin embargo, es el resultado de la exigencia natural de un proceso bien llevado el que se consideren todos los alcances de los cambios. “Es razonable pedirlo porque es inaceptable la improvisación. Mal resuelta la transición, la Constitución nace débil. Esto no es como los niños que deben aprender a caminar. Una Constitución tiene tiempos de espera porque ella misma los organiza para caminar bien desde el inicio. Eso es continuidad jurídica a paso firme”.

2. La exigencia de conocer el derecho vigente y la nueva Constitución. Así como es relativamente posible construir una nueva Constitución ex nihilo, las normas transitorias son insostenibles de diseñar así metodológicamente. Aquí no hay “página en blanco” posible. Hay algo más que historicidad normativa, sino que reglas que rigen y que continuarán perviviendo bajo el nuevo ordenamiento. […]

3. Hay una dimensión adicional para la preocupación. Uno de los objetivos es resolver ahora en vez de judicializar demasiado después. […] Todos los procesos de cambio constitucional por sustitución producen judicialización. El relato de esta es la alteración de las reglas del juego, bajo mayor o menor imprevisión, pero sus efectos son centrales para el debate jurídico. La judicialización es una patología de la transformación y una secuencia de que hubo conflictos inevitables y otros inesperados. Desalentar los imprevisibles es también función de la transición, porque la judicialización no es el resultado de plan alguno. Es más, una solución judicial creativa, activista y sin tener en cuenta el marco general de la transición pueden desbaratar los propósitos generales o parciales de los cambios.

4. También es necesario distinguir entre la teoría general del derecho transitorio y la teoría especial. El documento que presento se orienta hacia la discusión transversal a todo el cambio constitucional, sus directrices básicas y la capacidad que desde esas normas se alumbren soluciones a conflictos que no logran ser identificados como fenómenos de transitoriedad. Incluso, lo relevante de este punto es que allí reside buena parte de la capacidad supletoria o subsidiaria de normas para resolver conflictos. […]

5.- Por último, cabe tener presente la Comisión de Normas Transitorias y el Procedimiento de Normas Transitorias. En cuanto a la Comisión hay que distinguir esta propuesta para la deliberación de las transitorias, la que se ha revelado como la Comisión más significativa, después de definido el borrador. Por el contrario, ésta no debe ser confundida con la Comisión de Implementación (Puesta en Marcha) de la nueva Constitución, que es una propuesta necesariamente posterior a la aprobación de la Constitución. […]

Por cierto, que el cumplimiento de estos objetivos en nada garantiza alcanzar la otra orilla, en el salto del gran charco, hay un proceso electoral que ya hace un tiempo arremete prematuramente.

Las respuestas dependen de las preguntas correctas

El documento de proposiciones se orienta como un brevísimo manual de la mano de preguntas las que, con mayor largueza o brevedad, son respondidas conforme suponen una secuencia. Al hilo de sus respuestas el profesor Bascuñán ha introducido dudas, requiebros y críticas más omisiones que son entendidas como asentimientos a las propuestas, aunque no lo diga, porque su agudeza es central para la crítica y lacónica en el halago.

El documento plantea un conjunto variopinto de preguntas que no es del caso reproducir ampliamente aquí aunque sí, para efectos sintéticos de la exposición, vale la pena repasar el eje de esa argumentación.

1. ¿Qué hacer con la Constitución vigente y qué se deroga?

Es consustancial a la sustitución constitucional el proponer la derogación expresa de la Constitución vigente. No obstante, el propio texto del artículo 142 de la Constitución introdujo una variable compleja al indicar con eventuales resultados favorables al apruebo de la nueva Constitución, que “a partir de esta fecha (publicación en el Diario Oficial), quedará derogada la presente Constitución Política de la República, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra establecido en el decreto supremo Nº 100, de 17 de septiembre de 2005”. Con ello abrió la duda acerca de las 44 reformas constitucionales posteriores a las reformas del 2005. No obstante, el propio artículo 129 de la Constitución sugiere la solución al entender que aprobada una reforma y “una vez promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se tendrán por incorporadas a ésta”. De este modo, lo derogado es la totalidad de la Constitución vigente, pero dejando a salvo la decisión que el propio constituyente diseñe. Es evidente que debe dejar capítulos subsistentes y eso es parte de las otras dimensiones de la transición.

2. ¿Qué pasa con las normas constitucionales viejas que no se contradicen con la nueva?

En general, el principio que hay que ratificar una vez más es que la sustitución de la Constitución no trae aparejado el cambio del ordenamiento sino que la continuidad del mismo, salvo en lo que resulte incompatible con el nuevo […]. De este modo, resulta esencial establecer una norma derogatoria innominada que tácitamente derogue todo el derecho infraconstitucional que resulte contrario al nuevo orden fundamental y, a partir del mismo, incluir una suerte de regla de convalidación formal. De este modo, se trata de permitir la depuración de las normas contrarias y no de aquellas que no resulten “conformes” con el nuevo ordenamiento, puesto que tanto por la génesis, el cuórum, y las alteraciones del sistema de fuentes lo usual será que las formas de producción del derecho no serán iguales. De este modo, una cláusula derogatoria innominada más una cláusula de convalidación formal colaboran a esa tarea.

3. ¿Quién determina cómo se aplica el artículo 138 de la Constitución?

El artículo 138 de la Constitución dispone la única regla sobre normas transitorias que orienta un cambio constitucional. Y en este se desenvuelven tres tipos de problemas: reglas de vacancia limitadas a artículos o capítulos de la Constitución. Y normas sobre qué hacer con los mandatos democráticos, así como con las normas que afecten órganos del Estado no democráticos o constitucionalmente autónomos.

De su lectura se infiere un buen número de conflictos explícitos e implícitos. Dentro de los primeros, ¿cuándo se produjo un cambio sustancial de una institución? ¿Hasta dónde se respetan los mandatos democráticos? Y de los implícitos, ¿la creación de un organismo supone la fusión, absorción o discontinuidad de otro organismo público? ¿Son las “autoridades” las que cesan o los organismos?

En fin, de este volumen de conflictos parece necesario otorgar competencia ad hoc a un órgano especial para verificar el cumplimiento de los límites establecidos en el artículo 138 de la Constitución vigente en lo relativo al respeto del mandato democrático o la interpretación de cambios sustanciales. Sabiendo lo difícil de realizar un renuncio de esta naturaleza al poder constituyente, parece que la alternativa es que, en el propio diseño institucional transitorio, bajo interpretación auténtica, se determine ese conjunto de instituciones que entran bajo esa categoría de cambios.

4. ¿Qué hacer con el ordenamiento jurídico que pasa a ser preconstitucional? ¿Resuelve la contrariedad de una norma legal vieja con el nuevo ordenamiento constitucional?

En mi concepto, ésta es de las propuestas centrales relativas a zanjar de un modo definitivo que los problemas interpretativos de posible contrariedad de una ley vieja frente a una nueva Constitución es competencia de una Corte Constitucional como efecto de una inconstitucionalidad sobreviniente y no como derogatoria de normas. Aquí el profesor Bascuñán acusa, con justa razón al autor, una incongruencia en la propuesta puesto que no puede proponerse una solución desde la fórmula jerárquica como un conflicto en que debe predominar la solución por la vía de superior control desde la Constitución y, por ende, desde una Corte Constitucional. El punto es que ello se realiza a título de “derogación”, esto es, como un clásico conflicto de sucesión de las leyes en el tiempo, otorgando competencia a la jurisdicción ordinaria para resolverla. Una solución de esa naturaleza torna en incompatible la alternativa. No obstante, esta contrariedad no es del autor. Es del ordenamiento vigente y de otros sistemas constitucionales que denominan derogación al efecto de contrariedad con el nuevo ordenamiento. Lo dice el actual artículo 94 de la Constitución y lo dicen otras Constituciones […]. Por lo mismo, en el ámbito constitucional existe jurisprudencia nuestra que distingue entre ambos fenómenos derogatorios, el proveniente de decisiones de mérito, propiamente legislativos, de aquél que es consecuencia de una inconstitucionalidad.

5. ¿A partir de qué momento entra en vigor la nueva Constitución y cuándo la transición?

Dentro de las preguntas que el constituyente transitorio debe promover es el establecimiento explícito del mandato de aplicación inmediata de la nueva Constitución con las salvedades que se indicarán. Lo central no es tanto que la Constitución rija in actum o que se postergue la entrada en vigencia de toda la Constitución, en algo que no sugiere indicarlo el actual artículo 138, pero que de acontecido no resulta cómo impugnarlo al no ser un vicio sustancial.

Lo central son las salvedades, especialmente, porque el nuevo Poder Legislativo no tiene cómo consolidarse pronto. De este modo, todo el proceso de formación de la ley se ve afectado y debe continuar bajo el procedimiento actual. Muchas otras normas deberán pervivir del actual ordenamiento en el ámbito presidencial como regional, por manifestar algunos ámbitos.

6. ¿Cómo se establecen normas de conflictos independientes a la antigua o nueva norma constitucional?

La creatividad de la transición permite la proposición de normas diferentes a la vigente y a la propuesta. Esa flexibilidad es central para dar soluciones. De este modo, definir en la transición normas de conflicto ad hoc cuando no sea posible darle continuidad a la norma constitucional antigua ni se pueda concretizar la nueva.

7. ¿Cómo resolver problemas de transición en relación con sectores regulados?

Una de las sugerencias que parece clave es reiterar los límites del inciso final del artículo 135 de la Constitución, especialmente, como regla de buena fe en la autolimitación del proceso constitucional ante la comunidad internacional.

El recurrir al estándar básico de los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, así como respetar las sentencias judiciales ejecutoriadas, puede ser un largo camino por la vía de la judicialización para reconocer la intangibilidad de lo evidente. Una vía para evitar judicialización inútil es reiterando esos límites de una Constitución que quedará derogada.

8. ¿Cómo se afectan los derechos constitucionales, legales o contractuales a partir del cambio constitucional? ¿Qué límites existen para dicha afectación? ¿Qué función cumple el artículo 135 de la Constitución vigente?

Este es uno de los problemas centrales y respecto de los cuales el documento se explaya poco porque supone soluciones propias de la transición de cada ordenamiento. No obstante, en lo general es central identificar los grados de afectación de los derechos fundamentales y, especialmente, sus garantías internacionales, constitucionales y legales de modo que el establecimiento de una nueva Constitución no produzca regresividad y equilibre adecuadamente el interés constitucionalmente legítimo que produce la innovación. La constitucionalización de la regla sobre la subsistencia de los derechos previos, salvo en lo relativo a goces, cargas y extinción, los que se rigen por la nueva normativa, parece ser un criterio aconsejable. […]

9. ¿Qué normas permanentes de la nueva Constitución pueden servir como criterios de resolución de conflictos transitorios y sus límites?

El borrador del texto constitucional ofrece un sinfín de alternativas de invocación de criterios. Ya sostuve algunos como el principio de no regresividad o de progresividad de los derechos. Asimismo, me parece clave entenderlos en perspectiva integrada en donde hay derechos que fueron mantenidos, como el derecho de autor, pero otros devaluados, como el de propiedad industrial. El problema es que eso puede generar regresión en determinadas industrias culturales que dependen de licencias, programas informáticos y marcas […]. Tal es la realidad de la música o del cine que, por efecto de las reglas de reciprocidad y normas de trato nacional regulados por los convenios internacionales, pueden derivar en regresión del sector. Aquí debería haber interpretaciones protectoras.

10. ¿Se puede limitar el poder constituyente derivado transitorio? ¿Cómo hacerlo?

En cuanto a las dificultades y cuasi aporías que implica el limitar el poder constituyente derivado y transitorio, parto por reconocer que es un problema real en Chile. Por lo mismo, propongo disponer de una atribución específica para la Corte Constitucional con el objeto de limitar las prácticas abusivas del poder constituyente derivado y transitorio. De este modo, durante la tramitación de una ley de reforma constitucional, la Corte pueda desestimar una norma del proyecto de ley, por infracción formal, en la medida que no se vincule con una reforma constitucional en curso. De este modo, se preserva la mantención de la arquitectura constitucional que diseñó el constituyente original.

11. ¿Cuál es la importancia de normas especiales, finales o de cuño permanente dentro de las transitorias?

Por último, cabe distinguir en la propuesta de nueva Constitución entre disposiciones transitorias y disposiciones especiales o finales, sea como capítulos o secciones diferenciadas de un solo capítulo final. Allí podrá estar un conjunto de normas simbólicas que nada tienen que ver con la transición entre un ordenamiento y otro pero que son centrales para la solución normativa constitucional. Ya en el pasado se hizo con normas sobre la nacionalización del cobre o de la Corte Penal Internacional. […]

El diseño transicional

Por último, el documento se orientó a un conjunto de proposiciones, algunas de ellas adoptadas o en vías de adopción. Por ejemplo, el establecer un mapa constitucional, legal, fiscal e institucional de completamente todos los cambios que se derivan de la propuesta de nueva Constitución, es un efecto interesante del esfuerzo por tomar en serio el proceso transicional tardíamente asumido. Una Constitución tan ambiciosa como detallista; tan prescriptiva como vaga en su requerimiento, suscita dudas permanentes acerca de si es necesario o no disponer una regla nueva.

Por lo mismo, ese plan maestro lo que sugiere es un mapa. No una ruta. Por ahora, eso es lo que está en juego y se ha avanzado en situarlo cada vez en una escala manejable.

Dentro de esto, la propuesta crear una Comisión Especial para el diseño transicional se especifica para la parte previa del proceso. Siempre está abierta la opción que durante la transición, una vez aprobada una Constitución, deje operar libremente a las mismas normas vigentes. De este modo, habrá potestades reglamentarias para comisiones de rigor, con sugerencias o producción normativa.

Pero en medio de todo, siempre estará presente el problema de definir quién hará la transición constitucional, para lo cual tiene, a lo menos, cinco opciones de guardianes: a) la realiza el constituyente; b) la delega exclusivamente al legislador; c) creación de órganos ad hoc; d) delegación en el Gobierno o e) se define de un modo mixto con participación en grados variables del constituyente, del legislador o del Gobierno.

Esas son las vías que surgen desde el constitucionalismo comparado. Todas tienen realidades políticas particulares. En todas pesará el mayor o menor poder de impulso del cambio o del retardo del mismo. En tal sentido, la transición de ser automática puede defraudar el proceso completo y de ser excesivamente gradual puede impedir un cambio necesario. Sabemos mucho de esa historia, lo que nos falta es seguir ensayando fórmulas normativas para hacer cambios sostenibles, progresivos, firmes y sin regresiones ni autoritarias ni de Estado de Derecho incompleto ni de restricciones de derechos fundamentales. Quizás lo único que no se puede cambiar es la necesidad de hacerlo.

Fuente: Diario Financiero

Logan Constituyente

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